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17 de Outubro de 2019

O direito a não ser ofendido existe?

Renan Rico Diniz, Advogado
Publicado por Renan Rico Diniz
ano passado

1. INTRODUÇÃO

Em um cenário político e social em que efervescem tanto em público quanto nas redes sociais manifestações de toda ordem e mútuas acusações de que o posicionamento expresso pelo outro está ferindo direitos de alguém, pergunta-se: existe, no ordenamento jurídico brasileiro, o direito a não ser ofendido?

A partir dessa interrogação, é possível de início elencar duas conclusões provenientes da observação prática, segundo as quais tal arrazoado deve ser desenvolvido. São elas:

I - se partirmos da premissa de que o direito a não ser ofendido, se existir, é intrínseco à natureza humana (já que o sentimento de ofensa é subjetivo e precede da consciência e do arbítrio para existir), então tal ele transcenderia a positivação normativa e, ontologicamente, não seria restrito apenas ao ordenamento jurídico brasileiro.

II - a acusação, por parte de um indivíduo, de que a manifestação de alguém é ofensiva e portanto ilícita, parte do pressuposto que esta, devido a seu teor, tem o condão de infringir direito dele próprio ou de outrem, caso esse direito exista.

Tendo em vista a premissa jurídica básica de que a cada direito corresponde uma obrigação e, consequentemente, ao suposto direito de não ser ofendido (que, em última análise, consiste no poder que um indivíduo tem de exigir que o outro se abstenha de fazer manifestações que lhe ofendam) corresponde a obrigação das demais pessoas de não fazerem manifestações que eventualmente possam ofender a outrem, tem-se as linhas mestras sob as quais essa reflexão se desenvolve.

2. PARADIGMA CONSTITUCIONAL

Em primeiro lugar, cumpre analisar o arcabouço estrutural legislativo que o direito brasileiro oferece. Para tanto, mister se faz recorrer aos princípios constitucionais que norteiam a liberdade de expressão – sendo a expressão em si, em todas as suas formas, o meio pelo qual a ofensa é perpetrada – e os direitos individuais de personalidade, que são o cerne do direito subjetivo a ser tutelado.

Preceitua a Constituição Federal de 1988, no que se refere aos princípios fundamentais:

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
(...)
III - a dignidade da pessoa humana;
(...)

E, ainda:

Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:
(...)
IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

E, em relação aos direitos e deveres individuais e coletivos, tem-se:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
(...)
II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;
(...)
IV - e livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato;
V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;
(...)
X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;

A partir desse recorte, já é possível sopesar alguns princípios cujos direitos deles decorrentes, se exercidos com abuso, esbarram em outros princípios e passam a requerer ponderação a fim de que se determinem os limites de seu exercício.

A título de exemplo, tem-se assegurada a liberdade de manifestação do pensamento (art. 5º, IV) e a proteção à honra das pessoas (art. 5º, X). Porém, se em nome da liberdade de manifestação um indivíduo vier a proferir insultos descabidos contra outro, poderá eventualmente responder civil e criminalmente por isso pois se estará diante de um choque entre princípios, que é passível de resolução apenas por meio da ponderação em cada caso concreto, quando levado a julgamento.

3. O IMPERATIVO DA RAZOABILIDADE

Sendo os princípios constitucionais passíveis de ponderação em caso de conflito – posto que são normas axiológicas hierarquicamente equivalentes que figuram no topo do ordenamento jurídico como norteamento de todo o sistema infraconstitucional –, convém analisar o direito de não ser ofendido sob dois extremos, a partir dos quais se poderá chegar, por meio da razoabilidade, a uma análise equidistante entre eles.

Cabe destacar, em primeiro lugar, que é a lei quem estabelece, tanto civil quanto criminalmente, os atos ilícitos e as penalidades decorrentes de sua prática.

Podemos compreender o “sentir-se ofendido” como um sentimento negativo de ultraje que nasce a partir da apreensão, por parte do sujeito, de algo que lhe cause má impressão e lhe afete interiormente, no plano existencial, seja como indivíduo, seja como integrante de determinado grupo.

Daí então, projetam-se dois extremos: o primeiro, consistente em um cenário imaginário em que toda e qualquer ofensa fosse permitida e o segundo, antagonicamente oposto, consistente em um cenário imaginário em que toda e qualquer ofensa fosse proibida.

No primeiro cenário, direitos de personalidade consagrados pela Constituição não seriam respeitados, sendo insuscetíveis de punição atos como assédio moral, insultos, exposição negativa do nome e da reputação, etc. Já no segundo cenário, praticamente toda e qualquer expressão humana que expresse preferência por uma coisa em detrimento de outra seria passível de punição, pois o sentimento de ofensa é inteiramente subjetivo: uma pessoa que torce para determinado clube de futebol, por exemplo, pode sentir-se ofendida com o simples fato de haver na rua outra pessoa com a camiseta do clube rival. Por outro lado, é igualmente possível uma pessoa sofrer um grave insulto e não dar a menor importância, não havendo portando perturbação interior concreta.

A conclusão óbvia decorrente disso – e que é lastreada pelo próprio ordenamento jurídico brasileiro –, é que o sentimento de ofensa é única e exclusivamente subjetivo e, caso verificado no caso concreto, o ofensor será passível de punição se, e somente se, a ofensa seja tal que incida nos tipos penais de injúria, calúnia e difamação, criminalmente falando, ou incida em violações a direitos de personalidade do ofendido, civilmente falando, ressaltando-se que a responsabilidade civil independe da penal por força do art. 935 do Código Civil, podendo ocorrer de modo adicional a esta.

Há, portanto, um imperativo de razoabilidade como parâmetro para que se puna a ofensa: tendo em vista que a ofensa é um sentimento subjetivo, em regra não é punível, posto que tudo, inclusive as coisas mais banais do cotidiano, pode representar ofensa para alguém. A exceção é quando a ofensa possui uma característica que a defina como ato ilícito cível (por ofender direitos de personalidade) ou criminal (por atingir inequivocamente a honra subjetiva ou objetiva do sujeito).

Nesses casos específicos, evidentemente, o que se pune não é a ofensa per si mas a violação a um direito de personalidade. Aliás, as violações de direitos de personalidade podem ser configuradas ainda que a vítima não tenha, interiormente, sofrido um dano existencial profundo.

4. ASPECTOS LEGISLATIVOS CÍVEIS E CRIMINAIS

Elucidando as hipóteses em que ofensas constituem ato ilícito, os quais são em si uma espécie do gênero ofensa (independente da ressonância que isso efetivamente tenha no âmago interior da vítima), um bom parâmetro pode ser extraído da análise do Código Civil e do Código Penal.

O Código Civil, em consonância com o art. , V e X, da Constituição Federal, estabelece:

Art. 11. Com exceção dos casos previstos em lei, os direitos da personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis, não podendo o seu exercício sofrer limitação voluntária.
Art. 12. Pode-se exigir que cesse a ameaça, ou a lesão, a direito da personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuízo de outras sanções previstas em lei.
(...)

Na esfera cível, portanto, é passível de indenização o ato ilícito consistente na ofensa cuja magnitude comprovadamente atinja direitos de personalidade do sujeito, nascendo aí o direito à reparação pelo dano moral.

Destaca-se que o direito brasileiro, em regra, não contempla o dano moral praticado por uma pessoa natural contra outra de modo ipso facto. É necessário, em cada caso em que se pleiteia reparação por dano moral, a comprovação em juízo da afetação de direitos de personalidade experimentada pela ofensa, tendo em vista todas as circunstâncias do caso concreto.

Os casos em que o dano moral é reconhecido in re ipsa (automaticamente em virtude da ocorrência de determinado fato) normalmente são atinentes ao direito do consumidor, reconhecidos devido à quebra da confiança que o produto defeituoso ou serviço prestado de modo diverso do esperado causam, casos em que é impossível demonstrar-se a violação concreta a direitos de personalidade e por isso o dano moral é reconhecido ipso facto por doutrina e jurisprudência sob pena de retrocedermos à etapa em que o dano moral nas relações de consumo eram insuscetíveis de reparação.

Na esteira desses mesmos princípios constitucionais está o bem jurídico "honra" tutelado pelo Direito Penal, que define como crime determinadas condutas, quais sejam:

CAPÍTULO V
DOS CRIMES CONTRA A HONRA
Calúnia
Art. 138. Caluniar alguém, imputando-lhe falsamente fato definido como crime:
(...)
§ 1º. Na mesma pena incorre quem, sabendo falsa a imputação, a propala ou divulga.
§ 2º. É punível a calúnia contra os mortos.
(...)
Difamação
Art. 139. Difamar alguém, imputando-lhe fato ofensivo à sua reputação:
(...)
Injúria
Art. 140. Injuriar alguém, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro:
(...)

A grosso modo, pode-se definir a injúria como um ataque à honra subjetiva do indivíduo, ou seja: consubstancia-se neste tipo penal, por exemplo, o ato de ofender alguém com veemência em circunstância que seja apta para, comprovadamente, afetar-lhe a honra interna, subjetiva (relacionada a ele próprio enquanto sujeito).

Já a difamação é um ataque à honra objetiva do indivíduo, ou seja: consubstancia-se no fato de manchar a fama de alguém (ou seja: perante outras pessoas) objetivamente (sendo a honra, portanto, considerada enquanto objeto) independentemente de o ofendido de fato se sentir violado em sua estima subjetiva. Porém, uma única conduta pode resultar em ambos os crimes.

Proferir vitupérios veementes contra uma pessoa porque ele exerce determinada profissão pouco qualificada, por exemplo, pode configurar injúria. Porém, espalhar notícias que difamam a honra de uma pessoa, independente de serem ou não verdadeiras, pode configurar difamação.

A calúnia, por sua vez, consiste em imputar falsamente conduta criminosa a alguém, o que em regra não é crime caso a imputação seja verdadeira. Trata-se de outra hipótese em que a ofensa se reveste de um caráter excepcionalmente nocivo a ponto de ser passível de punição na esfera criminal.

Ressalte-se, todavia, que todos esses crimes contra a honra são de ação penal de iniciativa privada, ou seja: o Estado não move a máquina pública a fim de apurá-los, cabendo ao próprio interessado fazê-lo por meio de advogado, pois a lei processual penal entende que, dentre os bens jurídicos tutelados pelo direito penal, a honra possui um viés mais de interesse privado do que público.

Há, claro, legislação extravagante que contempla crimes de preconceito contra determinados grupos coletivamente considerados, mas ainda nesses casos não basta que qualquer integrante desses grupos seja particularmente ofendido em seu estado de espírito interior: é necessário haver, objetivamente, a demonstração de uma ofensa dolosamente dirigida ao grupo como um todo.

Para ilustrar a afirmação acima, tem-se o exemplo do racismo: se alguém praticar contra outra pessoa uma ofensa pessoal apta a caracterizar-se como crime, e essa ofensa tiver como teor a menção de modo pejorativo a elementos étnicos daquele que está sendo ofendido, o crime é de injúria racial.

Os crimes de racismo propriamente ditos, regulados por lei especial, a saber, a Lei nº 7.716/89, não têm como pressuposto uma ofensa interior potencializada de algum modo ou mesmo o ato de proferir falas que comprometam a fama da pessoa em razão de sua etnia, até porque não é demérito pertencer a qualquer etnia.

O pressuposto é a prática de atos objetivos de discriminação e segregação, que são puníveis ainda que a vítima, interiormente, não venha a alimentar um sentimento negativo de ofensa em virtude de tais atos, pois o sentimento da vítima é irrelevante para a punibilidade do infrator nesses casos, muito embora a afetação interior individual normalmente aconteça e tenha se constituído em um fato social relevante para a criação da norma.

V – CONCLUSÃO

Pelo exposto, o exame eminentemente legislativo do arcabouço jurídico nacional leva à conclusão de que, em regra, ninguém tem o direito de não ser ofendido.

As situações em que a ofensa é excepcionalmente punível são exclusivamente aquelas que decorrem de lei, as quais por sua vez são frutos da ponderação entre princípios constitucionais. Daí, caso a ofensa assuma determinadas características que constituam ilícitos cíveis ou criminais demonstráveis, é possível haver punição. Do contrário, não.

Em decorrência disso, tem-se que simples fatos do cotidiano, em regra, não ferem direitos de quem quer que seja, ainda que ofendam ou possam ofender determinadas pessoas.

Não existe o direito de não ser ofendido: o que existe é a proteção do direito à honra, à dignidade, à imagem, etc. Em suma, os direitos de personalidade são objeto da proteção jurídica.

São esses direitos particularmente identificáveis e sua violação não é verificada por todo tipo de ofensa, mas somente por determinadas espécies de hostilidades que, por acaso, podem também se constituir em ofensa – mas nunca por serem, por si só, supostamente ofensivos.

Logo, ninguém tem respaldo jurídico para exigir que outra pessoa manifeste opinião favorável a determinado clube de futebol, a determinadas espécies de animais domésticos, a determinadas políticas públicas que têm o rótulo de “sociais”, a determinados tipos de comportamento social, etc.

Da mesma forma, ninguém tem o direito de exigir que outra pessoa se abstenha de proferir opiniões contrárias a todas essas coisas, pois tratam-se de manifestações em abstrato que até podem soar ofensivas a alguém (o que normalmente acontece quando as opiniões expressas são de caráter polêmico) mas que não ferem especificamente as garantias constitucionais do cidadão que são consubstanciadas nos direitos de personalidade estabelecidos ex vi legis. Antes, são a materialização da liberdade de expressão, que por sua vez também é uma garantia constitucional.

Não convém a qualquer pessoa invocar o Direito para impedir outras de manifestar opiniões contrárias às suas, ressalvados os casos em que a própria lei veicula essa proibição para resguardar outros valores sociais, pois o direito subjetivo de não ser ofendido não existe. Ao contrário da violação às garantias constitucionais, que possuem uma dimensão jurídica que lhes é peculiar, a simples sensação interior de ofensa ou aborrecimento pode ser causada em qualquer pessoa por qualquer razão, sendo, em regra, objeto de normas sociais de caráter não jurídico, quais sejam, as normas éticas, morais, religiosas, etc.

Atualmente, verifica-se uma tendência de algumas correntes pretenderem cercear a sociedade por meio de uma patrulha do politicamente correto. Porém, manifestações consideradas politicamente incorretas por algum indivíduo ou grupo não devem ser objeto de demanda judicial simplesmente por serem supostamente ofensivas a alguém, a menos que violem de forma inequívoca diretos de personalidade. Do contrário, violar-se-ia o mandamento constitucional da liberdade de expressão.

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